• TSU mutuo tasso fisso: 7,1875% - tasso variabile: 6,8500%
  • TSU leasing immobiliare tasso fisso: 8,6000% - tasso variabile:7,8875%
  • TSU aperture di credito oltre 5.000: 14,6750%
  • TSU anticipi e sconti oltre 200.000: 7,9500%
  • TSU scoperti oltre 1.500: 22,2125%
  • Tasso BCE 0,00%
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RASSEGNA STAMPA


Banche non quotate e titoli illiquidi: il ruolo del consulente finanziario nelle fasi di acquisto, vendita e contenzioso con la banca

Di Avv. Marco Rossi e dott.ssa Maddalena Mandarà
Invisibile - 01/11/2016

Le vicende degli ultimi mesi (le quattro banche salvate dal Governo e la crisi delle popolari venete) hanno portato alla ribalta, pur per motivi diversi, il tema (o forse sarebbe meglio dire il “potenziale problema”) delle banche non quotate e dei loro cd. titoli illiquidi, in particolar modo azioni e obbligazioni.

Il motivo per cui è opportuno parlare di “potenziale problema” discende dal fatto che tali banche e i loro strumenti finanziari non sono quotati su mercati di scambio con adeguati livelli di liquidità e trasparenza e, per questo motivo, l’intrinseca asimmetria informativa, che già caratterizza normalmente e fisiologicamente il rapporto tra banca e cliente, è aumentato.

Il problema si acuisce se ad acquistare o sottoscrivere titoli illiquidi sono clienti retail, ovverosia quelli con minore esperienza e conoscenza finanziaria, i quali devono fare esclusivo affidamento nella fiducia riposta nella banca proprio con riferimento alle valutazioni di adeguatezza o appropriatezza degli investimenti finanziari in azioni o obbligazioni bancarie illiquide.

La clientela al dettaglio non è in grado neppure di valutare le condizioni economiche degli acquisti né il rischio sotteso alle transazioni economiche effettuate; per alcune categorie di prodotti finanziari (si pensi alle obbligazioni bancarie) si è spesso sottostimato il rischio a causa del fatto che tali strumenti sono stati tradizionalmente considerati a basso rischio e a capitale garantito.

Se poi si pensa che, molto spesso, l’emittente del titolo illiquido è la banca intermediaria, il conflitto d’interesse tra le parti diventa strutturale.

L’esperienza ha poi riportato casi in cui l’aspetto commerciale è stato forzato, in dispregio dell’interesse del cliente, al solo fine di far percepire commissioni notevoli alla rete vendita, oltre che per l’evidente beneficio di un aumento del funding, in caso di vendita di strumenti finanziari di propria emissione.

Il vero pericolo, in altre parole, è che l’intermediario, maggiormente informato su costi e rischi del prodotto, anziché perseguire l’interesse del cliente, sia spinto ad assumere comportamenti opportunistici per il proprio tornaconto.

Come abbiamo osservato all’inizio, tale pericolo è particolarmente forte se il cliente non ha esperienza finanziaria, il che crea un gap incolmabile di conoscenze. Tale gap, tuttavia, può essere colmato con l’ausilio di un consulente finanziario, il quale potrà fungere da garante dell’equità della transazione, guidando il cliente verso investimenti adeguati alle sue caratteristiche e obiettivi.

Di seguito, faremo una compendiosa rassegna di comportamenti vietati agli intermediari, che potranno essere opportunamente stigmatizzati dal consulente a favore della propria clientela sia in fase di acquisto/sottoscrizione sia nell’eventuale fase di disinvestimento sia in quella, residuale, di contenzioso con la banca.

 

Financial assistance

Nel 2008, in attuazione di una Direttiva comunitaria (2006/68/CE), è stata modificata la disciplina della cosiddetta assistenza finanziaria (financial assistance), disciplinata dall’art. 2358 cc.

L’art. 2358 cc consente alle società per azioni di accordare prestiti o fornire garanzie per la sottoscrizione o l’acquisto delle proprie azioni da parte di un terzo, purché vengano rispettate alcune condizioni e sia seguita una speciale procedura (cd whitewash).

Alcune banche, nel recente passato, hanno subordinato il rilascio di finanziamenti all’acquisto di azioni proprie, dando così vita ai cosiddetti “finanziamenti baciati” o “azioni finanziate”, senza peraltro provvedere a scomputare tali azioni finanziate dal capitale regolamentare. La ragione del divieto è intuibile: il capitale sociale è il primo cuscinetto di sicurezza per assorbire eventuali perdite e per questo motivo esso deve essere costituito da risorse vere, non a elevato rischio di essere vanificate da un finanziamento non restituito. L’aver computato tali azioni nel capitale ha, quindi, determinato una falsa rappresentazione del capitale reale della banca come ha spiegato icasticamente la Cassazione con un esempio (Cass., 24 novembre 2006, n. 25005: “Si ipotizzi una società il cui patrimonio netto - pari, per semplificare, al capitale - è 100. Il socio titolare del 50% delle azioni possiede, dunque, un valore di 50. Nel caso di aumento del capitale di altri 100, se il corrispondente apporto dei nuovi soci è effettivo egli non subisce alcun pregiudizio, perché la sua partecipazione, pur riducendosi proporzionalmente al 25% del capitale, conserva il suo valore, che resta 50 dovendosi calcolare sul nuovo patrimonio di 200. Ma se l'apporto dei nuovi soci è fittizio, e dunque il patrimonio rimane sostanzialmente invariato (dunque 100), la riduzione proporzionale della quota al 25% del capitale comporta anche la riduzione del valore della stessa, che non è più 50, ma 25, e la differenza di valore viene gratuitamente acquisita dai nuovi soci”).

La giurisprudenza di merito, di recente, è giunta a sanzionare una banca (cooperativa per azioni) in quanto ha effettuato un finanziamento per l’acquisto di azioni proprie in violazione delle condizioni di cui all’art. 2358 cc (Tribunale di Venezia, Sez. Impresa, ord. 29/4/2016; Tribunale di Venezia, Sez. Impresa, ord. 15/6/2016).

Il consulente finanziario dovrà, pertanto, prestare particolare attenzione a tale pratica, abbastanza ricorrente in alcuni contesti, poiché essa potrebbe costituire ottimo argomento transattivo con la banca nel caso in cui il cliente avesse subìto un danno dall’acquisto delle azioni non quotate, come sembra essere avvenuto per i casi di alcune banche venete, sanzionate da Bce e Consob proprio in riferimento a tale pratica di assistenza finanziaria.

 

Il valore delle azioni

Il valore delle azioni di una banca, società per azioni, non quotata è un punto dolente in quanto, tale valore viene determinato dall’assemblea dei soci, su proposta degli amministratori e non già dal mercato con il meccanismo dell’incontro della domanda con l’offerta.

Alcune banche sono state sanzionate dalle Autorità di Vigilanza in quanto non avrebbero adottato metodiche trasparenti e indipendenti per la determinazione di un prezzo fair delle proprie azioni.

Il consulente finanziario, se richiesto dal proprio cliente, dovrà innanzitutto verificare presso l’istituto di credito quali metodi valutativi siano stati adottati per il pricing delle azioni, verificando che essi abbiano seguito criteri analitici. Sarà necessario inoltre verificare se tali metodi siano stati o meno resi noti al pubblico al fine di consentirgli di valutare con compiutezza le informazioni concernenti il prezzo stabilito. Occorrerà, inoltre, che il consulente finanziario raccolga, per conto del cliente, informazioni sull’indipendenza del soggetto valutatore.

Il Consulente finanziario potrebbe spingersi fino a “rivalutare” il valore delle azioni, nel caso vi fossero evidenti anomalie nel prezzo. Per esempio, Consob, nel caso di una popolare non quotata, ha rilevato che “le scelte in tema di determinazione del valore dell’azione di Veneto Banca scpa non sono state ispirate a principi di prudenza e non risultano aderenti alla reddittività aziendale. Il valore, infatti, è stato determinato dal Consiglio in misura sistematicamente crescente, anche nell’attuale fase di crisi, in controtendenza con il mercato e persino in presenza di un risultato di conto economico negativo”.

Qualora risultasse qualche anomalia si potrebbe ritenere violato l’articolo 21, comma 1, lett. d) Tuf e art. 15, comma 1 Regolamento congiunto Bankitalia-Consob, che impongono alla banca di dotarsi di procedure interne idonee ad assicurare il corretto svolgimento dei servizi di investimento.

 

Carenze nelle procedure di valutazione di adeguatezza e appropriatezza

Il consulente finanziario potrà essere prezioso anche per altri aspetti:

  1. Nella verifica della genuinità del Questionario MiFID;
  2. Nella verifica della correttezza della procedura di valutazione dell’adeguatezza/appropriatezza.

In alcuni casi di acquisto di azioni illiquide è emerso che i questionari MiFID non solo non riportassero correttamente le informazioni fornite dal cliente (i casi più classici riguardano titoli di studio inesistenti, specificazione sulla presenza di competenza su prodotti finanziari in realtà non conosciuti) ma addirittura lasciassero al cliente la scelta di definire il proprio profilo di rischio (questionari cd. autovalutativi) mentre spetta all’intermediario – sulla base delle informazioni di fatto fornite dal cliente – definirne il profilo di rischio al fine di svolgere la valutazione di adeguatezza o appropriatezza. Sono emersi, inoltre, casi di frequente riprofilatura della clientela finalizzata esclusivamente a rendere adeguato un acquisto di azioni proprie, che altrimenti sarebbe stato non coerente con il profilo del cliente.

In questi casi, è bene che il Consulente finanziario affianchi il cliente per l’annullamento e la nuova predisposizione di un Questionario MiFID corretto.

E’ evidente che, qualora il questionario non risultasse corretto, il Consulente finanziario avrebbe un buon atout per contestare alla banca la non adeguatezza/appropriatezza dell’investimento, con conseguente obbligo risarcitorio in capo all’intermediario inadempiente.

Una prassi illegittima che è risultata spesso usata da alcuni intermediari finanziari è stata quella, in regime di consulenza con il proprio cliente, di consigliargli l’acquisto di azioni dell’istituto salvo poi effettuare una valutazione di non adeguatezza. Per molti clienti, è stata quindi posta in essere una procedura in base alla quale la banca, pochi secondi o minuti dopo aver indicato l’investimento in azioni proprie come inadeguato, è passata da un regime di adeguatezza a uno di appropriatezza, che ha consentito quindi l’acquisto a fronte della presa d’atto da parte del cliente.

In alcuni casi, inoltre, al cliente è stato applicato direttamente un regime di appropriatezza sebbene il canale di contatto con il cliente (sportello o promotore finanziario) fosse tipicamente orientato a fornire “raccomandazioni personalizzate” (consulenza) per le quali è espressamente richiesto l’espletamento della valutazione di adeguatezza e non già solo quella di appropriatezza.

Anche in questi casi, il ruolo del Consulente finanziario è fondamentale per individuare eventuali criticità e per poter anche prendere iniziative dirette verso la banca, alla quale chiedere, per conto del cliente, una nuova e realistica riprofilatura MiFID.

 

Carenze informative nei Prospetti d’offerta

L’ausilio del Consulente finanziario è fondamentale anche nella lettura degli (diciamolo) incomprensibili Prospetti d’offerta per gli aumenti di capitale.

In alcuni casi di banche non quotate, è emersa la mancata indicazione, nei Prospetti, d’informazioni fondamentali per consentire ai clienti di decidere se investire o meno in quella banca non quotata.

Per esempio, nel caso di Veneto Banca, Consob ha contestato la violazione dell’art. 94, comma 2 Tuf, in quanto, a suo dire, il Prospetto d’offerta relativo all’aumento di capitale del 2014 conteneva, tra le altre, carenze informative sulle modalità di determinazione del prezzo di emissione delle azioni e sulla concessione di finanziamenti strumentali all’acquisto di azioni della banca.

Tali omissioni avrebbero determinato la violazione dell’art. 94, comma 2 Tuf in quanto non avrebbero consentito agli investitori di realizzare il disinvestimento delle azioni oggetto di offerta dopo l’eventuale sottoscrizione e quindi di poter conseguire un fondato giudizio sui prodotti finanziari acquistati.

 

Obbligazioni e scenari probabilistici

In caso di acquisti di obbligazioni di banche non quotate, il Consulente finanziario, se ritenuto opportuno, potrebbe analizzare gli scenari probabilistici connessi all’obbligazione, così consentendo all’investitore di stimare il rischio di quell’investimento.

Queste informazioni, pur non costituendo una previsione di perdita/guadagno, possono essere d’ausilio – soprattutto se accompagnate dall’analisi di un Consulente esperto – per poter valutare l’adeguatezza di un investimento.

*

Possiamo concludere ricordando che, proprio nel caso delle banche non quotate, ove l’asimmetria informativa è massima, il ruolo del Consulente finanziario è imprescindibile.

Egli non solo potrà fornire una consulenza completa in fase di acquisto (andando a scandagliare la difficile documentazione ufficiale: Prospetti d’offerta, Supplementi ai Prospetti, comunicati divulgati dall’Emittente ecc.) ma potrà svolgere consulenza anche in una fase successiva (con analisi tecniche ad hoc: perizie di rivalutazioni del valore delle azioni; perizie per l’analisi dei bond ecc.) potendo accompagnare il cliente nella fase stragiudiziale con la banca o affiancando, se del caso, l’avvocato, al quale fornire il supporto tecnico necessario.

Per ultimo, va detto a scanso d’equivoci, che non tutte le banche non quotate presentano criticità come quelle sommariamente descritte nel presente contributo, ma sicuramente, se si decide di investire in una di esse, l’attenzione dovrà essere alta e le competenze specialistiche del Consulente saranno, nostro avviso, irrinunciabili.