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Derivati ed Enti territoriali:costi occulti si o no?

Alma Iura intervista il Prof. Avv. Mario Pilade Chiti in merito alla recente sentenza del Consiglio di Stato sulla causa tra la Provincia di Pisa, Dexia Crediop spa e Depfa Bank Plc

11/12/2012


Dopo la sentenza del Consiglio di Stato (CdS) sui derivati della Provincia di Pisa, abbiamo chiesto un’intervista al difensore dell’ente: Mario Pilade Chiti, considerato da molti uno dei più importanti avvocati amministrativisti italiani. Lo abbiamo trovato nel suo studio legale in Firenze e siamo stati fortunati perché il professore è spesso a Londra per motivi professionali ed è continuamente impegnato nell’attività didattica presso l’Università di Firenze ove insegna diritto amministrativo. 

 

 

Professore, ci può spiegare perché la sentenza del CdS è tanto importante dal punto di vista del diritto amministrativo? 

"Per quanto assai discutibile, si tratta della prima sentenza definitiva del Consiglio di Stato nel merito della questione “derivati”. La sentenza dell’anno passato (V, n. 5032/2011), sullo stesso caso pilota “Pisa”, era definitiva sul punto della giurisdizione del giudice amministrativo, ma aperta sul merito specifico della vicenda; tanto aperta da essere adesso ribaltata anche su punti di diritto che sembravano acquisiti nell’attesa della perizia affidata al consulente d’ufficio (la circostanza determina un ulteriore elemento di perplessità sulla sentenza di cui qua si parla).

E’ dunque naturale che le conclusioni del Consiglio di Stato abbiano grande rilievo tanto per il diritto amministrativo, quanto per le prospettazioni civilistiche e processuali connesse ad una questione tipicamente “trasversale” alle tradizionali branche del diritto. 

Sarebbe comunque azzardato ritenere che la prima sentenza organica del Consiglio di Stato sui derivati rappresenti un definitivo punto di arrivo della giurisprudenza amministrativa. La sentenza ha cura di rilevare (vedi il punto 16.1.) che “la novità, la complessità e la tecnicità delle questioni trattate si presta a soluzioni opinabili”. 

Pur se una sentenza così elaborata (quasi sei mesi di redazione, per uno scritto di ben 110 pagine) certamente peserà su tutto il contenzioso in materia, è pensabile – e dal mio punto di vista, auspicabile – che le soluzioni future possano essere diverse, in tutto o in parte; tenendo anche conto che il caso “Pisa” ha caratteristiche fattuali assai particolari e che in altra sede giudiziaria si sta consolidando un ben diverso approccio consulenziale."   

 

Possiamo ormai considerare il principio della giurisdizione intangibile oppure no?

"La questione della giurisdizione (amministrativa od ordinaria) è in verità aperta. Infatti, a fine gennaio prossimo la Cassazione, SS.UU., deciderà sul ricorso delle Banche Dexia e Depfa avverso la citata sentenza n. 5032/2011, proprio sul punto della giurisdizione. 

Paradossalmente, ove la Cassazione affermasse la giurisdizione del giudice ordinario, il caso si riaprirebbe daccapo; con esiti imprevedibili (tenendo anche conto che in sede civile prevale una posizione “tecnica” dei CTU opposta o diversa da quella del perito del Consiglio di Stato).

Occorrerà poi esaminare con il dovuto approfondimento se anche la sentenza in commento non si presti ad una contestazione sotto il profilo della giurisdizione, ai sensi dell’art. 362 cpc.; con inversione dei ruoli.

Dunque, la questione è davvero aperta."

 

Un altro tema scottante è stato quello dei costi impliciti. Anche il Consulente tecnico d’ufficio (Ctu) nominato dal CdS, così come i Consulenti di parte della Provincia, ha calcolato che i costi impliciti iniziali erano di 1,3 milioni di euro. Come mai il Ctu, alla fine, ha considerato rilevanti solo 320 mila euro? 

"Effettivamente il tema è scottante e discutibile è la conclusione raggiunta dal CTU del Consiglio di Stato. In breve, era comune alle due parti ed ai rispettivi consulenti il valore di mercato dell’operazione; ma il CTU ha considerato che gran parte dei costi impliciti corrispondessero a ragioni di mercato, obbiettivamente riscontrabili. La parte non giustificabile dei costi è risultata, per il CTU, non tale da alterare la convenienza economica dell’operazione.

Il criterio seguito dal CTU è stato contestato con dovizia di argomentazioni dai periti della Provincia di Pisa, essenzialmente perché, anche assumendo il punto di vista del CTU, la sua lettura è risultata oltremodo estensiva. Inoltre, non si spiega come la Provincia avrebbe potuto conoscere di questi costi “interni” delle banche, se non tramite un onere di informazione dell’Ente davvero sproporzionato. Malgrado ciò, il Consiglio di Stato si è adagiato sulle conclusioni del proprio consulente.

Al riguardo, uno degli argomenti considerati dirimenti dal Consiglio di Stato è risultato l’ambito dell’obbligo di comunicazione da parte delle banche di tutti i dati dell’operazione in derivati. Sul punto debbo esprimere un dissenso ancora più forte sulla conclusione del Consiglio di Stato, sia per essere giunto in contraddizione con le sue stesse conclusioni della precedente sentenza, sia per una ricostruzione della normativa in materia non convincente.

A parte il caso della Provincia di Pisa, prendiamo in positivo, comunque, la conclusione che le banche avevano un obbligo di informazione piena per tutti gli enti che hanno stipulato questi contratti dopo il novembre 2007."

 

Il fatto che possano avere o meno una giustificazione economica, come può incidere sulla convenienza dell’operazione per l’ente? 

"La convenienza dell’operazione “Pisa” è stata affermata dal CTU sulla base di una sua assai personale ricostruzione dell’operazione seguita dall’Ente per la ristrutturazione del proprio debito. Come accennato nella risposta precedente, i due punti della perizia (valutazione dei costi impliciti e convenienza dell’operazione) sono andati di pari passo; con in più un’immotivata esclusione del metodo cd probabilistico, che pure è di larga accettazione; posizione che si è prestata ad ulteriori, serie obbiezioni dei consulenti della Provincia, disattese alquanto sbrigativamente anche dal Consiglio di Stato." 

 

Se il CdS avesse considerato tutti i costi impliciti (1,3 milioni) cosa ne sarebbe stato dei contratti derivati?

"Da quanto sopra discende pacificamente che, tal caso, la conclusione del Consiglio di Stato sarebbe stata per la non convenienza dell’operazione e quindi per la legittimità della decisione di procedere, con poteri di autotutela, all’annullamento d’ufficio delle operazioni amministrative prodromiche ai contratti. L’opposto di quanto ha statuito la sentenza in esame."

 

La sentenza afferma che i costi impliciti iniziali sarebbero costi puramente astratti e teorici. Qual è il suo parere?

"Anche su questo punto i consulenti della Provincia di Pisa – in specie il Prof. Riccardo Cesari – hanno presentato al Consiglio di Stato approfondite argomentazioni secondo cui ogni tipo di costo rappresenta comunque un onere effettivo per l’Ente. Ritengo, malgrado non sia certo un esperto matematico-finanziario,  che queste argomentazioni fossero convincenti e che tali rimangono pur dopo la sentenza del Consiglio di Stato; meritevole di rimeditazione anche da questo punto di vista."

 

Dopo la sentenza del CdS, come pensa che cambierà il contenzioso sui contratti derivati degli enti territoriali?

"Le conseguenze della sentenza sono molteplici. In primo luogo, obbligherà le amministrazioni che avevano seguito la via dell’autotutela a riconsiderare le procedure seguite alla luce dei parametri, pur discutibili, posti dal Consiglio di Stato. Poi, per le parti che ancora volessero seguire la via giurisdizionale sarà incentivo per cause civilistiche, davanti al giudice ordinario. Infine, avrà riflessi diretti anche sui giudizi, instaurati o prossimi, davanti al giudice estero – per lo più quello britannico per una clausola accettata per insipienza da molte amministrazioni.    

Ritorno conclusivamente alla mia valutazione introduttiva: per quanto attesa e di notevole rilievo, la sentenza del Consiglio di Stato non chiude la “storia dei derivati”. Come è sempre risultato nella giurisprudenza amministrativa su temi di grande rilievo, l’evoluzione e l’affinamento continueranno senza sosta. Questa volta grazie anche all’apporto del parallelo contenzioso civile, di cui il giudice amministrativo non potrà non tener conto." 


 

Chi è Mario Pilade Chiti

Mario Pilade Chiti è avvocato e professore ordinario di diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Firenze.

Ha studiato Giurisprudenza all’Università degli Studi di Pisa, ed è stato allievo del Collegio giuridico della Scuola Normale Superiore, ove si è licenziato. Vincitore del concorso universitario a cattedra nel 1980, ha insegnato nelle Università di Pisa, Cagliari e, dal 1982, Firenze. Suoi campi professionali principali sono il diritto amministrativo ed il diritto europeo. Oltre all’attività in sede giudiziaria, presta consulenze e partecipa alle procedure arbitrali.

Ha svolto una continua attività di ricerca e di insegnamento in Università e centri di ricerca europei (in particolare Londra, Oslo, Madrid, Paris II, Berlin, Munich, Utrecht) ed extra-europei (Cina, India, Argentina, Messico). E’ membro di numerose associazioni scientifiche europee ed internazionali.

Attualmente, nell’Università di Firenze è titolare della cattedra di Diritto amministrativo presso la Facoltà “C. Alfieri”; Presidente del Corso di laurea Magistrale in Studi europei; membro del consiglio di amministrazione della Fondazione Universitaria per la Ricerca e l’innovazione. E’ Presidente dal 2005 dell’Istituto Italiano di Scienze Amministrative. Dal 2006 è membro del Comitato Esperti Pubblica Amministrazione (CEPA) delle Nazioni Unite. Dal 1998 al 2004 è stato membro del Comitato esecutivo dell’International Institute of Adminsitrative Sciences. Ha iniziato l’attività professionale in Firenze nel 1983, dedicandosi principalmente alle tematiche di diritto amministrativo e, in genere, pubblicistiche; nonché alla crescente area di diritto comune sulle questioni delle pubbliche amministrazioni. Successivamente, ha dato impulso alle problematiche di diritto delle Comunità europee (appalti e contratti pubblici, concorrenza, ambiente, ecc.).

Svolge attività sia giurisdizionale che di consulenza, per persone fisiche e giuridiche private, nonché per pubbliche amministrazioni. Nel settore pubblico ha ricoperto molti incarichi (membro di consigli di amministrazione, di organi di consulenza, di commissioni di studio, ecc.) nello Stato, nelle regioni e negli enti locali. Nel settore privato, oltre ad assistere imprese nazionali e multinazionali, è consulente di associazioni imprenditoriali di categoria.

E’ autore di varie monografie (tra cui “Diritto amministrativo europeo”, Giuffrè, Milano, giunto nel 2008 alla terza edizione) e di oltre centocinquanta saggi ed articoli. Ha diretto, con il Prof. Guido Greco, il “Trattato di diritto amministrativo europeo” (seconda edizione, Giuffrè, Milano, 2007). Ha fondato nel 1991 e dirige, con il Prof. Guido Greco, la “Rivista italiana di diritto pubblico comunitario” (Giuffrè).